Dentro de la pluralidad de ataques que recibe la propiedad, hay uno que en la actualidad sobresale por su carácter agresivo y la mayor cantidad de victimas que se cobra. Se trata de la revocación de permisos de construcción, cuya ilegalidad manifiesta pasamos a analizar, tanto cuando se produce en las instancias administrativas, como cuando acontece en sede judicial.
SEDE ADMINISTRATIVA: El poder de policía de la construcción, que Agustín Gordillo calificara como un “Frankenstein jurídico” (Crisis de la noción del poder de policía), tiene las siguientes limitaciones:
1.- Un acto administrativo regular que reconoce o afecta derechos subjetivos goza de estabilidad y es irrevocable en sede administrativa (art. 18 de la ley 19.549).
2.- La norma del mencionado artículo 18, establece que los actos administrativos regulares pueden ser revocados por razones de oportunidad o mérito, pero en este caso corresponde indemnizar a los damnificados. Sin embargo, no hay posibilidad de revocar por estas razones de oportunidad y mérito, una vez otorgado el permiso y comenzada la construcción (Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III, Cap. VI-24). La declaración genérica del art. 18 de la ley 19.549 es inconstitucional (Gordillo, Agustín, op. cit VI-30).
3.- El orden público se interesa en que los derechos adquiridos bajo el amparo de resoluciones definitivas queden inconmovibles, ya que de otro modo no hay régimen administrativo ni judicial posible (C.S.J.N. en “Carman de Cantón 1936”. Fallos: 175:368 cons. 3)
4.- Los permisos de construcción, no son actos precarios, por lo que debe considerarse ilegítima la revocación por solo motivos de oportunidad o por la voluntad de la administración comunal de variar el plan regulador en base al cual, fue otorgada la licencia (Virgilio Testa- Disciplina Urbanística- Milán 1964. Cita de Gordillo en op. cit Cap VI-23).
5.- No pueden, por lo tanto, ser impuestas por las administraciones comunales variaciones al proyecto, que en su tiempo fue reconocido como conforme a las normas en vigor; en cuanto el poder de evaluar la conformidad a las exigencias de ambientación, decoro, mérito arquitectónico y racionalidad del proyecto mismo, se ha extinguido, al momento de otorgarse la licencia (idem cita anterior).
SEDE JUDICIAL: Hablamos ahora de un enemigo más poderoso, que intenta cohonestar su ataque al derecho de la propiedad bajo el disfraz de amparos, acompañados de medidas precautorias, como la suspensión por tiempo indeterminado de los permisos de construcción o aun su revocación.
Para el peticionante, la fórmula no presenta riesgos, ya que no se abona tasa de justicia, no hay contracautela y mucho menos responsabilidad por costas o daños y perjuicios. En los hechos, existe una confiscación temporal de la propiedad privada atacada, que en el mejor de los casos, olvida que al interés público lo paga el dinero público y no el dinero particular.
Como no hay amparos contra las resoluciones judiciales, la única arma que frente a estos casos dispone el damnificado, es su espíritu de lucha para revertir vía recurso de reconsideración, vía apelación a la instancia superior y aun por recurso extraordinario ante el máximo Tribunal Federal (CSJN) la decisión equivocada.
El arma se fundamenta en los siguientes principios:
1.- La propiedad es inviolable y ningún habitante de la nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley (art. 17 de la CN).
2.- La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada (art. 17 CN), con una indemnización justa que no consiste solamente en el pago del valor real de la cosa, sino también del perjuicio directo que devenga de la privación de su propiedad (art. 2511 Código Civil). Como lo señala Vélez Sarsfield “es preciso no tomar en cuenta por ejemplo, el valor de una cosa en si misma, sino también, la ventaja particular que ella ofrece por su situación para la industria del propietario. (Nota al art. 2511 Código Civil)
3.-Es inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla, conforme a un ejercicio regular, que no puede ser restringido en tanto no fuere abusivo aunque privase a terceros de ventajas y comodidades (arts. 2513 y 2514, Código Civil, según ley 17.711).
4.- El propietario tiene la facultad de excluir a terceros del uso o goce o disposición de la cosa y de tomar a este respecto todas las medidas que encuentre convenientes. Puede encerrar sus heredades con paredes, fosos o cercos, sujetándose a los reglamentos policiales (art. 2516 Código Civil).
5.- La propiedad de una cosa, comprende virtualmente la de los objetos que es susceptible de producir, como también, de los emolumentos pecuniarios que pueden obtenerse de ella (art. 2522, Código Civil) y cualquiera que reclame un derecho sobre la cosa de otro, debe probar su pretensión y hasta que no se dé esa prueba, el propietario tiene la presunción de que su derecho es exclusivo e ilimitado (art. 2523 Código Civil)
Finalizo con una vuelta a Ihering cuando señala que el que se ve atacado en su derecho, debe resistir, porque este es un deber que tiene consigo mismo. Toda injusticia, no es más que un ataque contra el derecho y quien no se defiende, comete un suicidio moral.
(*) Abogado y Profesor Titular de Arquitectura Legal.
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